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红酒广告违法案,是想象竞合还是数个行为?

2017年07月31日 17:10:03 来源: 红盾论坛

红酒广告违法案,是想象竞合还是数个行为?

   近日,一起红酒广告违法案件在工商和市场监管业务圈引起了广泛的关注和讨论。除了相对较高的罚款额,广大执法人员对该案的法律适用存在争议,提出了不同意见。本文试对该案的法律适用做粗浅的分析,不足之处,请各位同仁赐教。

案情  20167月,陕西莫高葡萄酒销售有限公司在其天猫、苏宁易购网的专卖店或旗舰店销售莫高系列葡萄酒相关商品时,以图片及文字形式,进行了含有以下内容的宣传:1.使用了最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系的用语;2.含有:葡萄酒中富含较其他品种5倍以上的白藜,可以有效起到抗癌抗突变、保护心脑血管、提高免疫力的功效以及有助消化、延缓衰老、预防心血管病、预防癌症、美容养颜的内容。西安市莲湖区工商局接到相关举报后,经过调查取证,认为陕西莫高葡萄酒销售有限公司的上述行为违反了《广告法》第九条、第十七条的规定,依据《广告法》第五十七条、第五十八条的规定,于2017214日,对该公司发布违法广告的行为作出行政处罚:1.对其在广告宣传中使用“最佳基地、最优品种、最优工艺、最严格质量保证体系”等禁止性文字用语的行为处以30万元罚款;2.对其在广告宣传中使用“抗癌抗突变、保护心脑血管、提高免疫力的功效、有助消化、延缓衰老、预防心脑血管病、预防癌症、美容养颜”等医疗用语的行为处以12万元罚款。两项合计罚款42万元。

争议:

第一种意见认为,当事人的行为是想象竞合行为,在同一个广告画面上同时有多处违法广告内容的,本身就只有一次广告发布行为,是一个广告违法行为,只不过违反了多个法条,相同种类的处罚只能作一次,否则就违反了《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定,西安市莲湖区工商局的该行政处罚属于适用法律错误。

第二种意见认为,当事人的行为是两个广告违法行为,应当分别依据相关法条各自定性、各自处罚,西安市莲湖区工商局的该行政处罚适用法律正确。

笔者同意第二种意见,理由如下

想象竞合行为来源于刑法上的想象竞合犯,是行政执法借鉴刑法学理论的产物。想象竞合犯,也称想象的数罪,是指基于一个罪过,实施一个犯罪行为,同时侵犯数个犯罪客体,触犯数个罪名的情况。想象竞合行为的核心特征是行为人只实施了一个行为,该行为违反了了互不包含的两个以上法律规范。这里的“一个行为”指的是法律上的一个行为,即满足一个行政违法行为构成要件的行为。最典型的想象竞合行为,例如,无照造假黑窝点,行为人仅实施了一个制假售假的行为,但是该行为却至少违反了有关无照经营的法律法规和《商标法》,形式上构成了无照经营行为和侵犯商标专用权的违法行为两个行为,如果制假售假的产品质量不合格的话,还构成了制售伪劣产品的违法行为,形式上就是三个违法行为。虽然形式上违反了几个法律规范,但实质上只是一个行为,因此,对想象竞合行为,应当按一行为定性处罚。

而在本案中,当事人陕西莫高葡萄酒销售有限公司的广告违法行为却与上述想象竞合行为的特征明显不符,虽然其在同一个商品的广告中使用“最佳、最优”等绝对化用语和“预防癌症、预防心脑血管病”等医疗用语也是违反了两个互不包含的法律规范,且在一个网络画面中出现,但该两个行为可以完全分开,去掉一个并不影响另一个行为的成立,行为人完全可以只实施其中一个行为。这类行为本身是两个或数个行为,只不过是由一个行为人在一个载体上同时实施而已,并不能改变其数个行为的性质。这类行为叫做“违法行为的聚合”(参见孔祥俊《公平交易执法前沿问题研究》一书之《行政违法行为的聚合及其法律适用》),即经营者在生产、销售同一商品时实施了多个违法行为,这多个违法行为独立存在,相互之间互不影响、互不重叠,追究一种行为的责任不影响对另一种行为责任的追究。 一个广告中有多种违法行为的皆属违法行为的聚合。再例如,在同一商品的标签上既假冒他人注册商标,又擅自使用他人的企业名称、冒用他人厂名厂址,还对商品质量作引人误解的虚假宣传,等等,也是典型的违法行为的聚合。因为违法行为的聚合是多个行为,在处罚时,应当对各个行为分别定性,分别处罚,合并执行,才能与违法行为的情节相适应,如果仅择一断处,则违反过罚相当的原则。

综上,笔者认为,西安市莲湖区工商局对陕西莫高葡萄酒销售有限公司广告违法行为的处罚适用法律正确。但在行政执法实务中,一行为违反多个法律规范的情况很复杂,需要结合具体案情综合分析来确定如何定性处罚。

 

[编辑: 茹洪源 ]
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