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厘清药品虚假广告法律责任

2017年06月26日 14:37:12 来源: 红盾论坛

    2017年4月,国家食品药品监督管理总局公布了《总局关于10起虚假宣传广告的通告》(2017年第58号),其中4起药品广告宣传内容存在以患者名义或形象做功效证明、含有不科学的功效断言、夸大有效率或治愈率等问题。根据《广告法》第二十八条的规定,以上药品广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者,已经构成了药品虚假广告。药品虚假广告一直是食品药品监管部门的监管重点和难点之一。本文从当前药品广告监督管理法律法规入手,对药品虚假广告主、广告发布者等主体应承担的行政、民事、刑事法律责任进行分析。

    行政责任

    药品虚假广告应承担的行政责任是指广告相关主体因违反药品广告管理行政法律法规而应承担的法律责任,包括:停止发布广告、消除影响、通报批评、没收非法所得、罚款、停业整顿、吊销营业执照或者广告发布登记证件等。

    《广告法》第五十五条规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用3倍以上5倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处20万元以上100万元以下的罚款;两年内有3次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用5倍以上10倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处100万元以上200万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,没收其广告费用,除根据情形给予以上罚款外,并可暂停广告发布业务、吊销营业执照和广告发布登记证件。

    与《广告法》规定不一致的是《反不正当竞争法》的第二十四条,该条规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”两部法律的不同规定,在客观上给查处药品虚假广告造成了困惑。此外,如何判断《广告法》中“广告费用无法计算或者明显偏低”,防范药品虚假广告中的阴阳合同,也需要相关部门出台实施细则。实践中,药品虚假广告多是通过广播电视、报刊等大众媒体进行宣传、发布,受多种因素影响,对于此类广告发布者给予暂停广告发布业务、吊销营业执照和广告发布登记证件等处罚往往比较困难。

    除停止发布、消除影响、没收非法所得、罚款等措施以外,《广告管理条例》还规定了通报批评、停业整顿等措施。该条例于1987年出台,部分条款内容已与现行《广告法》不一致,亟待修订。

    根据《药品管理法》《药品管理法实施条例》《药品广告审查办法》的相关规定,药品生产经营企业发布药品虚假广告的,由发给广告批准文号的药品监管部门撤销该广告批准文号,一年内不受理企业该品种的广告审批申请;省、自治区、直辖市药品监督管理部门可以对药品虚假广告予以公告;对任意扩大产品适应证(功能主治)范围、绝对化夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告,省以上药品监管部门一经发现,应当采取行政强制措施,暂停该药品在辖区内的销售。

    针对药品虚假广告泛滥的现状,有的省份出台了地方性法规,对相关责任主体应承担的行政责任作了进一步细化,操作性更强。如《江苏省药品监督管理条例》规定,责令暂停销售后,企业仍然销售的,责令改正,没收违法所得,并处2万~10万元的罚款。对发布药品虚假广告,且被责令改正而不改正的新闻媒体,对其主要负责人和直接负责的主管人员给予警告、记过直至撤职的行政处分。

    民事责任

    民事责任的规定旨在使受害人被侵犯的权益得以恢复或获得赔偿。《广告法》规定,发布药品虚假广告,欺骗和误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任,同时明确,关系消费者生命健康的,广告经营者、广告发布者、广告代言人承担连带责任;对于广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求其先行赔偿。《消费者权益保护法》第四十五条规定,当消费者因药品虚假广告而购买、使用商品时,其合法权益受到损害,可以向利用药品虚假广告提供商品的经营者要求赔偿。根据以上法律法规,药品虚假广告的受害者,可以要求广告主,或广告经营者、广告发布者、广告代言人以及虚假广告药品经营者承担相应的民事责任。但是在现实生活中,却很少有消费者向药品虚假广告的责任者主张自己的合法权益。

    鉴于谁主张谁举证原则,消费者须自证因药品虚假广告而导致身体受损,这对于不具备专业知识的普通消费者来说比较困难。笔者认为,消费者只要举证存在药品虚假广告、其使用了该广告药品以及存在身体受损的结果即可,虚假广告药品与消费者使用后的身体损害之间是否存在因果关系由药品虚假广告的责任者来举证,否则应承担民事赔偿责任。此外,笔者认为,还应对药品虚假广告责任者进行惩罚性赔偿,加大药品虚假广告的违法成本。

    刑事责任

    与行政责任不同的是,追究刑事责任针对的是犯罪行为。根据《刑法》第二百二十二条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品作虚假宣传,情节严重的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。2017年3月,河南省三门峡市湖滨区人民法院对某国际广告(北京)有限公司及其董事长曹某某在互联网上发布无药品广告审查批准文号的、含有禁止性广告内容的某处方药品的虚假广告行为,作出虚假广告罪的判处。但在社会生活中,药品虚假广告司空见惯,却极少受到刑法的制裁,原因之一是有关行政管理部门对此没有给予足够的重视,一般仅仅予以行政处罚,而司法部门也往往忽视了药品虚假广告的社会危害性。此外,行政执法部门与司法机关之间缺少有效的行刑衔接机制,也是药品虚假广告并未得到有效管控的原因之一。

    (作者单位:江苏省扬州市江都区食药局)

[编辑: 茹洪源 ]
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