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朱巍:百度推广法律性质到底应如何认定

2016年05月11日 09:41:31 来源: 红盾论坛

    魏则西事件中,百度被媒体一再推向风口浪尖,期间各种“洗地论”、“大棒论”、“阴谋论”、“谷歌至上论”充斥其中,大有“庆父不死,鲁难未已”的感觉(请参见我之前的文章朱巍|魏则西事件:到底谁才是真正的“庆父”)。不过,却唯独缺位百度推广的法律性质到底是什么的“法律论”。魏则西事件已经演化成“口水战”,法律问题不是吵架,若没有对百度推广性质的明确认识,也就缺乏了评论该事件的核心判断。

    对百度推广法律性质做出明确定性,就不能人云亦云,既要有实证研究结论,也要有文本研究基础。其中,最重要的就是要将涉及百度推广的所有判例进行总结归纳,然后再比照相关判决标准和事实情况进行分析,接着从比较法的角度做出横向研究,最后,再结合国内现有法律法规进行定位,并以此提出魏则西事件的法律建议。一、 百度推广性质的既有判例大总结问题:中国法院对百度推广之前有多少判例?都是怎么判的?先上一张相关既有判例的总结表格,附带案号,感兴趣的同学可以用百度搜索下。

    以上九十多起判例中,认定百度推广属于搜索技术服务的有13件;认定百度推广性质不是广告发布者的有77件;认定百度推广具有广告性质的有两件。

    让我们总结一下:不认为百度推广属于广告活动的判例占到总体数量的百分之九十七以上,认为百度推广属于广告性质的判例占到总体数量的百分之二多点。认为百度推广不属于广告活动的法院十几个,认定百度推广有广告性质的仅有一家法院——北京市中级人民法院,而正是北京一中院在其余的判例中,也认为百度推广不具有广告活动性质。

    值得一提的是,即便是那个被称为“消失了”的判决书(2013一中民终字第9625号判决书)对百度推广属于广告性质的认定,也没有让原告最终胜诉,法院依旧认为“根据日常生活经验和公众的通常认识”,都“不足以引人误解”,依法驳回了上诉人(田某某)对百度的诉讼请求。一中院这个判决的思路,与澳大利亚竞争和消费者委员会(ACCC)诉Google案中澳洲高等法院很接近,都是以搜索引擎的技术和公众对搜索信息的理解为出发点的,最终也都是以搜索引擎胜诉告终,不同之处就是澳洲法院并没有对付费排行性质认定为属于广告。

    问题:百度推广为何不是广告?那么,问题来了,为什么绝大多数的法院都认为百度推广不具有广告活动性质呢?难道这些法院都是给百度洗地的么?答案当然不是,百度推广法律性质不是广告的主要原因有三点:

    第一,百度推广符合实质性非侵权用途实质性非侵权用途是美国最高法院在索尼案中确立的基本原则,美国最高法院认为“如果产品的用途被广泛用于合法的、不侵权的目的,那么就不构成侵权”。这个原则被确立的三十年里,美国的复印机、刻录机、光盘、打印机、互联网、搜索引擎、P2P技术等等新技术应运而生,极大的降低了创新的风险,促进了美国在工业3.0革命的跨越式发展。

    百度推广也是如此,百度作为网络服务提供者,其推广的产品和服务能够满足社会经济发展需求,即便可能存在隐患和问题,这也如同“录像机不单能盗版,也能录制自己的生活”一样,不能,也不应被可能的隐患所一概抹杀。当然,仅靠非实质性侵权用途作为抗辩还不够,还需要协同“避风港规则”和“红旗规则”来平衡效率与公平之间的关系。百度推广是否要为链接内容的真实性负责,还要看其是否事先知道,或是否经过合法有效的通知程序。

    在魏则西事件中,百度推广通过关键词链接的方式向涉事医院的网站进行了引流,事先依法审核过相关资质,在事发之前也没有得到相关人员或部门的通知删除要求,这对于每天抓取成千上万的搜索引擎来说,义务已经履行完毕,不可能要求搜索引擎变身为“侦探社”,深挖每一条链接的真实性,这符合实质性非侵权用途的适用条件。从这个意义上讲,百度在魏则西事件中不具有法律上的过错。

    第二,百度推广不具有对信息的有效控制力百度推广的原理,是基于关键词的选择,对用户的搜索需求进行引流。引流显示的链接页面,既不是百度制作的广告内容,也不是百度能控制的信息内容。传统广告发布者,例如传统纸媒、电视和广播,它们可以对广告内容进行审核,因为发布平台就是自己,内容发与不发、发什么样的广告,或者什么时间发都是发布者自己说的算。百度推广则不是,所有内容均来自引流网站自身内容,什么人选择、什么时候选择、广告内容是否变化,都不在百度控制之内。因此,百度推广与一般广告发布者的性质是截然不同的。

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[编辑: 茹洪源 周也琪 ]
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